"Ich wurde abgemahnt, aber unberechtigt. Wegen des Handels auf eBay. Aber den betreibe ich nur privat. So hobbymäßig halt. Ich will mich gegen die Abmahnung wehren, können Sie mir helfen? Auf gar keinen Fall will ich dem Abmahner irgendwelche Kosten erstatten.". Diese oder ähnliche Aussagen höre ich in letzter Zeit oft. Viele (vermeintliche) Privatverkäufer bei eBay merken recht schnell, dass ein Verkauf von Waren über die Plattform nicht nur Spaß bringt, sondern auch die Haushaltskasse zusätzlich ein wenig füllen kann. Gerade bei Rentnern, Hausfrauen und Studenten, die oftmals nicht so viel Geld pro Monat zur Verfügung haben, steht eBay als Verkaufsplattform hoch im Kurs. Über diesen Onlinemarktplatz ist es nicht nur einfach, nicht mehr benötigte Dinge wie CD´s, Bücher, Modeschmuck und Kleidung zu verkaufen, man spart sich auch die Zeit und den mühsamen Hin- und Rückweg zum Flohmarkt, bei dessen Besuch zwecks Verkaufs ja auch gar nicht klar ist, ob man alles los wird. Was die Verkäufer meist nicht bedenken: Die Schwelle vom Privatverkäufer zum gewerblichen Anbieter ist leicht überschritten und je mehr Artikel bei eBay eingestellt und verkauft werden, desto schneller werden vermeintliche Konkurrenten auf einen aufmerksam. Und dann kann das "Hobby" die ein oder andere schlaflose Nacht mit sich bringen, wenn der Konkurrent einen Rechtsanwalt beauftragt und das Abmahnschreiben versenden lässt.
Die Gefahr
Die Gefahr, abgemahnt zu werden, steigt mit jedem Artikel, den man bei eBay einstellt. Sobald der eigene eBay-Auftritt dazu geeignet ist, als gewerblich eingestuft zu werden, kann ein etwaiger Konkurrent aufgrund von wettbewerbsrechtlichen Verstößen gegen den eBay-Verkäufer vorgehen und unter anderem Ansprüche aus dem Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) ihm gegenüber geltend machen. Das UWG dient dazu, Mitbewerber, Verbraucher und die Allgemeinheit vor unlauterem Wettbewerb zu schützen.
Die (vermeintlichen) Privatverkäufer gehen meistens davon aus, dass ihr Handeln rein privat erfolgt, vor allem, weil sie mit den Verkäufen ja keine großen Gewinne erzielen. Dementsprechend werden diese Verkäufe weder bei der Steuererklärung berücksichtigt, noch wird ein Gewerbe angemeldet. In den ersten gemeinsamen Gesprächen ist es für sie unverständlich und die Abmahnung erfolgt aus ihrer Sicht willkürlich. Von ihnen könne jawohl nicht erwartet werden, dass sie die gleiche Arbeit mit den Verkäufen hätten, wie gewerbliche Anbieter. Sobald ich darauf hinweise, dass es bei der rechtlichen Beurteilung, ob ein Privatverkauf oder eine gewerbliche Tätigkeit handelt, auf eine Gewinnerzielungsabsicht nicht ankommt, werden die meisten eBayer aber hellhörig und ihnen wird bewusst, dass es sich um eine reale Gefahr handelt, die sich mit der Abmahnung verwirklicht hat und welche unangenehme finanzielle Folgen mit sich bringen kann.
Die Rechtsprechung
Eine rechtliche Definition, wann ein privater und wann ein gewerblicher Verkauf vorliegt, gibt es nicht. Das bedeutet, dass bei der Beurteilung dieser Frage immer der jeweilige Einzelfall und dessen Besonderheiten zu prüfen und zu berücksichtigen sind.
Dem BGH zufolge hat die Beurteilung anhand einer Gesamtschau der relevanten Umstände zu erfolgen. Hierzu können zum Beispiel wiederholte gleichartige Angebote gegebenenfalls auch von neuen Gegenständen, Angebote erst kurz zuvor erworbener Waren, eine ansonsten gewerbliche Tätigkeit des Anbieters, häufige sogenannte Feedbacks und Verkaufsaktivitäten für Dritte gehören (BGH, Urteil vom 04.12.2008, Az. I ZR 3/06). Auf die Frage, ob eine Gewinnerzielungsabsicht auf Seiten des Verkäufers gegeben ist, kommt es - wie oben schon einmal erwähnt - nicht an (Palandt-Ellenberger, Bürgerliches Gesetzbuch, 72. Auflage 2013, § 14, R. 2).
Die Rechtsprechung zieht für die Beantwortung der Frage, ob die für eine gewerbliche Tätigkeit erforderliche Planmäßigkeit und Dauerhaftigkeit gegeben ist, verschiedene Kriterien heran:
- Anzahl der verkauften Artikel bezogen auf einen bestimmten Zeitraum,
- wiederholtes Anbieten beziehungsweise wiederholter Verkauf gleichartiger Waren,
- wiederholtes Anbieten und Verkaufen von Neuwaren,
- Ankauf und Verkauf von Neuwaren und Gebrauchtwaren,
- zum Verkauf angebotene Waren wurden kurz zuvor selbst auf einer Onlinehandelsplattform erworben,
- Verkäufer ist sonst auch gewerblich tätig,
- Verkäufer hat eine hohe Anzahl an Verkäuferbewertungen,
- es werden eine hohe Anzahl von Produkten innerhalb eines kurzen Zeitraums veräußert,
- beim eBay-Verkäufer handelt es sich um einen sog. "Powerseller",
- hohe Produktkonzentration.
Im oben zitierten Urteil hat der BGH auch entschieden, dass eine Produktkonzentration, das heißt, die angebotenen Produkte sind nur auf wenige Warenbereiche begrenzt, ein wichtiges Indiz für eine gewerbliche Tätigkeit darstellt.
Darüber hinaus wird vom BGH bereis ab 25 Verkäuferbewertungen ein gewerbliches Handeln angenommen. Dem LG Berlin zufolge reicht schon der Verkauf von 39 Artikeln innerhalb von fünf Monaten für die Annahme einer Gewerbetätigkeit aus (LG Berlin, Urteil vom 09.11.2001, Az. 103 O 149/01). Darüber hinaus nimmt das LG Frankfurt am Main ein gewerbsmäßiges Handeln bereits bei dem Verkauf von lediglich zehn neuen Markenartikeln an (LG Frankfurt am Main, Besuchs vom 08.10.2007, Az. 2/03 O 192/07).
An eine unternehmerische, also gewerbliche Tätigkeit, dürfen im Sinne des effektiven Verbraucherschutzes keine zu hohen Anforderungen gestellt werden, so der BGH. Dementsprechend empfiehlt es sich für jede Person, die regelmäßig Waren auf eBay anbietet, die eigene Tätigkeit mal einer objektiven Prüfung zu unterziehen.
Die Pflichten, die ein gewerblicher Verkauf mit sich bringt
Ein gewerblicher Verkäufer hat nämlich unter anderem nicht nur ein Gewerbe anzugeben, Steuern zu bezahlen und einen kostenpflichtigen eBay-Account einzurichten, ihn treffen auch die unterschiedlichsten gesetzlichen (Informations-)Pflichten.
So ist er zum Beispiel verpflichtet, ein ordnungsgemäßes Impressum nebst anklickbarem Link auf die OS-Plattform vorzuhalten (sehen Sie hierzu meinen Blogbeitrag), dem Käufer ein Widerrufsrecht (oder Rückgaberecht) sowie Gewährleistungsrechte einzuräumen (Neuwaren: 24 Monate, Gebrauchtwaren: mindestens 12 Monate) und dem Verbraucher Informationen zum Vertragsschluss mitzuteilen.
Darüber hinaus hat er bei der Werbung Vorgaben zu beachten, bei der Verwendung von Bildern besondere Vorsicht walten zu lassen und kann auch wegen Markenrechtsverletzungen abgemahnt werden.
Den gewerblichen Verkäufer trifft zudem auch noch das sogenannte Versandrisiko, das heißt das Risiko, dass der Käufer die Ware auch erhält.
Die empfohlene Vorgehensweise
Meistens macht sich ein Privatverkäufer gar keine Gedanken über seine Tätigkeiten auf eBay. Diese werden erst zum Problem, wenn die Abmahnung im Briefkasten liegt. In der Regel handelt es sich bei den abgemahnten Verkäufern auch nicht um Personen, die aus Ersparnis von Kosten und Mühen wissentlich und willentlich als Privatverkäufer auftreten, sondern wirklich um Menschen, denen das Problem bisher gar nicht bewusst war.
Hierbei ist jedoch zu berücksichtigen, dass der Unterlassungsanspruch des Abmahners kein Verschulden voraussetzt. Das heißt, es ist irrelevant, ob eine Handlung vorsätzlich oder fahrlässig begangen wurde; sofern sich die Tätigkeit als eine gewerbliche herausstellt, hat der Abmahner gegen den abgemahnten Verkäufer grundsätzlich einen Anspruch auf Unterlassung und somit muss der eBay-Verkäufer auch - um die Gefahr einer Wiederholung der Verletzungshandlung zu beseitigen - dem Abmahner gegenüber eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abgeben.
Vor der Abgabe einer entsprechenden Erklärung sollte sich der abgemahnte eBay-Verkäufer aber rechtliche Beratung einholen. Insbesondere sollte die geforderte Unterlassungserklärung - auch vor dem Hintergrund, dass diese jahre- beziehungsweise sogar jahrzehntelange Gültigkeit hat - nicht einfach so abgegeben werden. Vielmehr sollte von einem Rechtsanwalt sorgfältig geprüft werden, welchen Umfang die Erklärung hat, ob diese nicht zum Beispiel zu weit gefasst ist und wie die Vertragsstrafenregelung besser formuliert werden könnte. Erfahrungsgemäß sind die Abmahnkosten regelmäßig sehr überzogen, so dass hier überlegt werden sollte, ob im Vergleichswege mit der Gegenseite der Gegenstandswert der Angelegenheit nicht herabgesetzt werden könnte, damit dieser dem jeweiligen Sachverhalt gerecht wird.
Nichtsdestotrotz sollte das Thema nicht auf die leichte Schulter genommen werden: Man sollte immer davon ausgehen, dass ein (vermeintlicher) Mitbewerber ein Auge auf die Geschäftstätigkeit geworfen hat und diese überwacht. Wenngleich viele Personen (immer noch) der Meinung sind, "anonym" im Internet unterwegs zu sein und sich dies im vorliegenden Fall auch so darstelle, da Privatverkäufer in der Regel keiner Anbieterkennzeichnung unterliegen, sollten diese Ihre Tätigkeit hinterfragen. Viele Mitbewerber tätigen Testkäufe, um so die Adressen der "Privatverkäufer" in Erfahrung zu bringen. Die vorstehenden Ausführungen gelten natürlich auch für andere Internetmarktplätze, auf denen Privatpersonen ihre Fehlkäufe oder Gebrauchtwaren anbieten können.
Sollten Sie von einer entsprechenden Abmahnung betroffen sein, sollten Sie sich von einem Rechtsanwalt beraten lassen, damit dieser die Sach- und Rechtslage prüft und mit Ihnen die möglichen Handlungsvarianten erörtert.